Mounir DAHMANI

Les autorités publiques cherchent à maintenir un fonctionnement concurrentiel sur les marchés. Leur objectif est donc d’empêcher ou de détecter et stopper toute activité anticoncurrentielle illicite qui nuirait au consommateur.

Les pratiques anticoncurrentielles sont la plupart du temps basées sur une manipulation des prix. Dans une étude de la situation américaine sur la période de 1890 à 1969, Posner (1998) a constaté que 98,4% des pratiques anticoncurrentielles portaient sur des stratégies de prix. Ces pratiques peuvent prendre trois aspects principaux : l’entente illicite ou cartel, l’abus de position dominante et les stratégies de prédation. Dans cette partie du cours, nous nous concentrerons sur le phénomène des ententes illicites. Après avoir présenté dans la section 2 plusieurs des principaux cartels démantelés ces dernières années, nous essaierons d’identifier des caractéristiques de marchés qui ont un impact sur la formation de cartels. Précisément, la section 3 évoquera des pistes d’analyse économique théorique du phénomène d’entente en faisant le lien avec certains cours magistraux que les étudiants pourront suivre au cours du cursus de Sciences Économiques.

1. Exemples de cartels

1.1. Cartel des télécom

De 1997 à 2003, Orange, Bouygues Telecom et SFR ont formé un cartel visant à se partager le marché français de la téléphonie mobile. Ces trois opérateurs procédaient à des échanges d’informations sur leurs abonnés et définissaient leurs parts de marché respectives. Sur les 6 années de l’existence du cartel, les opérateurs se communiquaient chaque mois le nombre des nouveaux abonnés ainsi que le nombre de contrats résiliés. Ces informations confidentielles sont de nature à réduire l’incertitude stratégique des opérateurs dans la mesure où ils connaissaient précisément la situation de leurs concurrents. Ces échanges d’informations ont porté atteinte à l’autonomie commerciale de chaque opérateur.

Plus grave, il a été prouvé que les trois opérateurs avaient conclu un accord entre 2000 et 2002 portant sur une stabilisation de leurs parts de marché autour d’objectifs définis en commun. Cet accord a facilité le changement de stratégie opéré par les opérateurs en 2000. D’une stratégie individuelle de conquête de parts de marché, les opérateurs se sont tournés vers une stratégie commune de rentabilisation de la clientèle acquise. Parmi les mesures accompagnant cette nouvelle stratégie, on note une hausse des prix, la priorité donnée aux forfaits avec engagements pour fidéliser le consommateur, la facturation par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible.

Une telle stratégie est défavorable à un opérateur si elle est menée individuellement puisque les consommateurs se tourneront davantage vers les opérateurs concurrents qui proposeraient des prix plus raisonnables. En revanche, si elle est mené de concert suite à un accord, alors chaque opérateur à l’assurance que ses concurrents opteront pour la même stratégie. Les trois opérateurs augmenteront leurs prix si bien que les consommateurs ne seront pas incités à changer d’opérateur, même s’ils subiront la hausse des tarifs. Ceci explique le phénomène de stabilisation des parts de marché.

Le conseil de la concurrence à été saisi du dossier par l’UFC que choisir en mai 2002. Après instruction, les condamnations proclamées en novembre 2005 par le conseil de la concurrence s’élèvent à un total record de 534 millions d’euros d’amende, dont 256 millions pour Orange, le leader du secteur, 220 millions pour SFR et 58 millions pour Bouygues Telecom. Ces sanctions ont été confirmées en appel par la cours de cassation. L’UFC que choisir estime cependant que le préjudice subit par les consommateurs s’échelonne entre 1,2 et 1,6 milliard d’euros, et ne sera donc pas remboursé intégralement par les amendes des trois opérateurs. Environ 20 millions de consommateurs sont touchés et 12500 d’entre eux ont déjà déposé des plaintes devant les tribunaux.

1.2. Cartel des palaces parisiens

A la suite de la diffusion sur M6 d’un reportage sur les palaces parisiens (émission Capital), le Conseil de la concurrence s’est auto-saisi en décembre 2001 de la situation de la concurrence dans le secteur de l’hôtellerie de luxe. Après instruction du dossier, le Conseil de la concurrence a décidé de sanctionner les six palaces parisiens, le Bristol, le Crillon, le George V, le Meurice, le Plazza Athénée et le Ritz pour avoir échangé régulièrement des informations confidentielles sur leur activité commerciale respective. Ces échanges se faisaient par le biais de réunions régulières et des échanges de courriels. Les informations échangées étaient hebdomadaires et mensuelles, en ce qui concerne l’activité passée, mais pouvaient aussi porter sur l’activité prévisionnelle.

L’utilisation que certains palaces ont fait des informations échangées traduit bien cet objectif de surveillance : certains documents saisis font apparaître des tableaux de bord qui permettent d’évaluer les positions concurrentielles de chacun, en calculant les parts de marché théoriques et en mesurant l’écart entre ces parts et les résultats de chacun des palaces. Ces échanges d’informations entre les palaces leur ont permis de s’assurer que leur niveau de performances ne variait pas de façon trop sensible d’un établissement à l’autre et qu’aucun d’entre eux ne cherchait à s’engager dans des stratégies de nature à remettre en cause les positions des autres membres de l’oligopole. Les 6 palaces ont été condamnés à 709000 euros d’amendes.

1.3. Cartel des vitamines

Huit groupes pharmaceutiques ont été condamnés pour avoir participé de 1989 à 1999 à une entente anticoncurrentielle. L’objet de l’entente à consisté pendant 10 ans à maintenir le prix de douze types de vitamines à un niveau anormalement haut ne reflétant pas la loi de l’offre et de la demande. L’accord a été découvert lorsque le prix de la vitamine C a brutalement chuté de plus de 50% entre 1995 et 1998 suite à la fin de l’entente entre les 8 groupes pharmaceutiques sur le prix de cette vitamine. Le total des amendes a été fixé à 855 millions d’euros par la commission européenne. Notons que contrairement au cartel des télécoms, le cartel des vitamines s’appuyait sur une manipulation des prix.

1.4. Cartel des appareillages de commutation à isolation gazeuse

L’appareillage de commutation à isolation gazeuse est un élément essentiel des sous-stations électriques. Le rôle de ces sous-stations consiste à convertir le courant électrique de haute en basse tension afin de le rendre utilisable de manière pratique. Entre 1988 et 2004, 11 groupes ont constitué un cartel dont l’activité a consisté à truquer les appels d’offres, à fixé les prix, à s’attribuer des projets, à répartir le marché entre ses membres et à échanger des données commerciales confidentielles. En particulier, l’accord stipulait que les entreprises japonaises ne devaient pas vendre leurs produits en Europe et réciproquement que les entreprises européennes ne devaient pas vendre au Japon. Aussi, bien que les entreprises japonaises membres du cartel soient quasiment absentes du marché européen, la commission européenne doit les sanctionner puisqu’elles ont contribuées à réduire la concurrence sur le marché européen.

Le cartel a été démantelé en mai 2004 lorsque un de ses membres, la société ABB, a déposé une demande d’immunité qui consiste à dénoncé un cartel et à coopérer avec les autorités dans son démantèlement en échange d’une réduction partielle ou totale de l’amende encourue. Pour sa coopération, ABB a bénéficié d’une immunité totale concernant l’amende calculée de 215 millions d’euros. Au total, les amendes infligées aux membres du cartel s’élèvent à 750 millions d’euros dont 396 millions d’euros pour le groupe allemand Siemens.

1.5. Autres cartels

D’autres démantèlements de cartels ont fait l’actualité au cours de la dernière décennie, parmi lesquelles :

• Le cartel du bitume constitué de 14 firmes sur le marché du bitume aux Pays-Bas. Entre 1994 et 2002, ces firmes se sont entendues pour fixer les prix. Elles devront s’acquitter d’un total de 267 millions d’euros d’amende.
• Le cartel des mémoires vives. Plusieurs fabricants électroniques se sont entendus sur la fixation des prix des mémoires vives aux USA entre 1999 et 2002. Les trois principaux fautifs ont déjà été condamnés à 645 millions de dollars d’amende.
• Le cartel des stations services d’autoroute. Total-Elf-Fina, Shell, BP et Esso ont été condamnés à 27 millions d’euros d’amendes pour avoir menés une politique de fixation des prix qui a conduit à un prix des carburants plus élevé de 25 à 30% par rapport aux stations services hors autoroute.
• Le cartel des suppléments carburant (part du prix billet d’avion due à la quantité de carburant embarquée). Certaines compagnies aériennes s’étaient accordées sur le montant des suppléments carburant sur les vols long-courriers. A titre d’exemple, British Airways a du payer une amende de plus de 400 millions d’euros.
• Le cartel de la chimie. Cinq groupes de chimie, contrôlant 85% du marché mondial, se réunissaient tous les 6 mois de 1979 à 1996 pour fixer les prix et les quotas de production. L’amende totale s’élève à 138 millions d’euros.
• L’OPEP qui contrôle plus de la moitié des réserves de pétrole mondiales. Ce cartel ne peut pas être condamné puisque ses membres sont des Etats souverains qui ne sont pas soumis à des juridictions nationales de régulation de la concurrence.

2. Caractéristiques influençant l’émergence de cartels

Partons d’une définition précise d’un cartel. Un cartel est une forme élaborée de coopération horizontale entre des entreprises d’un même marché dont l’objectif est d’accroître le bénéfice de ses membres par une diminution de la concurrence sur le marché. Précisons que la coopération est horizontale lorsque à lieu entre plusieurs firmes concurrentes. A partir de cette définition, on peut se demander quelles sont les caractéristiques de marché qui favorisent l’émergence de cartels et leur stabilité dans le temps. Comme nous l’avons constaté dans la section précédente, la plupart des cartels déploie une stratégie de fixation des prix. Ce faisant, les firmes du cartel cherchent à échapper à la situation d’interdépendance stratégique présente sur les marchés concurrentiels. Cette interdépendance stratégique consiste pour chaque firme du marché à ne pas connaître la politique de prix choisie par ses concurrentes. Le profit de chaque firme dépend du prix qu’elle choisit, mais également du prix choisi par chacune des firmes concurrentes. L’objectif d’un cartel consiste donc à acquérir un pouvoir de marché suffisant pour passer d’une situation de concurrence où les firmes subissent le prix déterminé par l’offre et la demande à une situation où le cartel peut imposer le prix de marché que ses membres ont choisi d’un commun accord. On peut lister plusieurs facteurs influençant la formation de cartels.

2.1. Elasticité de la demande

Si l’action du cartel est fondée sur la fixation des prix, la profitabilité d’une augmentation artificielle des prix par le cartel sera liée à l’élasticité-prix de la demande. L’élasticité-prix de la demande mesure le comportement des consommateurs lorsque le prix d’un produit augmente. Précisément, elle mesure le degré de sensibilité de la demande aux variations de prix. L’élasticité-prix, notée e_p est définie par

Variation de la demande Niveau de la demande

Variation du prix Niveau du prix

L’élasticité-prix sera abordée plus en détail dans les cours de microéconomie. Généralement, l’élasticité-prix est négative, ce qui traduit qu’une hausse du prix d’un bien entraîne une baisse de la demande de ce bien. Par exemple, signifie qu’une hausse de 10% du prix d’un bien sera suivie d’une diminution équivalente de 10% de la demande de ce bien. Si la demande sur un marché est inélastique ou peu élastique, c’est-à-dire que , cela signifie qu’une forte hausse des prix du bien proposé par la firme ne se traduira que par une petite baisse de la demande, donc une faible perte de part de marché pour la firme qui augmenterait le prix de son produit. Autrement dit, sur un marché présentant cette caractéristique, la clientèle est captive. Par conséquent, une augmentation artificielle des prix par un cartel ne serait pas trop pénalisante dans le sens où les firmes n’appartenant pas au cartel ne gagneraient que de faibles parts de marché.

L’élasticité-prix des produits de première nécessité est faible car il existe peu de produits substituables. Prenons l’autre exemple d’un homme d’affaire français qui doit se rendre fréquemment aux Etats-Unis. Il ne peut pas envisager d’autres moyens de transport que l’avion. Aussi, même si le prix du billet d’avion augmente de manière significative, suite par exemple à la hausse du prix du pétrole, il n’aura pas de produit de substitution et sera contraint de supporter ce surcoût. Ce deuxième exemple fournit une première explication de la formation du cartel des suppléments carburant évoqué dans la section précédente.

2.2. Homogénéité des produits

L’atteinte d’un accord de fixation des prix entre les membres d’un cartel dépend crucialement du degré d’homogénéité des produits proposés sur le marché par les différents membres d’un cartel. Les produits offerts sur un marché sont homogènes lorsqu’ils possèdent des caractéristiques semblables. Autrement dit, deux produits homogènes sont perçus de manière identique par les consommateurs. L’homogénéité des produits est l’une des cinq hypothèses satisfaite par les marchés de concurrence pure et parfaite. Rappelons que ces cinq hypothèses sont : atomicité, homogénéité des produits, information parfaite, libre entrée, mobilité parfaite des facteurs de production.

Considérons un marché sur lequel les produits vendus sont hétérogènes, par exemple par ce que les coûts de production varient fortement selon les firmes implantées sur ce marché. En raison de ces différences de coûts, le prix choisi en commun par les membres d’un cartel n’apparaîtra pas aussi intéressant et profitables à toutes les firmes du cartel. La formation de cartels semble donc plus probable sur des marchés où les produits vendus sont homogènes. Parmi les marchés dont les produits sont homogènes, on trouve les marchés des matières premières et les marchés des produits agricoles. Les cours de microéconomie reviendront également sur la notion d’homogénéité des produits.

La chaîne de production d’un bien peut être représentée par un segment de droite allant de la matière première au bien final en passant par un où plusieurs biens intermédiaires. Il est raisonnable de penser que le degré d’homogénéité des biens n’est pas croissant au fur et à mesure que l’on avance sur le segment de droite en direction du bien final. C’est l’une des raisons pour lesquelles les marchés des biens intermédiaires sont davantage propices à la formation de cartels que le marché du bien final. Ce type de biens n’est pas directement vendu au grand public, ce qui explique pourquoi le grand public ne semble pas très concerné par l’actualité du démantèlement des cartels. Une exception notable est le cas du cartel des telecoms. La téléphonie mobile est en effet un bien final directement vendu au grand public, l’utilisateur final.

2.3. Taille et concentration du marché

Un cartel aura davantage de facilité à se former lorsque le marché est de type oligopolistique ou s’il est fortement concentré. D’une part, le groupe de firmes composant le cartel doit représenter une grande partie des parts de marché (forte concentration). D’autre part, la coordination indispensable à l’intérieur d’un cartel nécessite la présence d’un petit nombre de firmes dans le cartel, et donc sur le marché (marché oligopolistique, comme pour le marché français des télécoms). Si le nombre de firmes sur le marché est trop important, l’une d’elle doit tenir le rôle de coordinateur du cartel. La plupart du temps, la firme dominante jouera ce rôle. Un cartel à même été démantelé sur le marché duopolistique de la méthyglucaine partagé entre Aventis et Merck.

D’un point de vue théorique, l’étude des oligopoles ne peut pas se faire par une analyse néo-classique de concurrence pure et parfaite. En effet, la présence d’un petit nombre de firmes sur un marché viole l’hypothèse d’atomicité et entraîne une interdépendance stratégique entre les acteurs du marché. Précisément, la stratégie de marché choisie par une firme (prix du produit, quantité produite, publicité et marketing) va influencer le profit de ses concurrentes, et dans le même temps, les stratégies choisies par ses concurrentes auront un impact sur le profit de la firme.

Ces situations d’interaction stratégiques oligopolistiques ont été modélisées au XIXème siècle par Cournot (1838) pour une compétition sur les quantités et par Bertrand (1883) pour une compétition sur les prix. Ces modèles sont les ancêtres de la théorie des jeux qui sera abordée dans les cours de microéconomie, d’économie industrielle et de théorie des jeux. A titre d’illustration, considérons une situation simplifiée à l’extrême dans laquelle deux firmes identiques, notées 1 et 2, se font concurrence sur un marché. Les firmes se sont entendues sur un accord fixant des prix plus élevés que ceux déterminés par l’offre et la demande. Dans les faits, chaque firme peut choisir de respecter l’accord, c’est-à-dire de fixer un prix élevé, ou de violer l’accord, c’est-à-dire de fixer un prix plus faible, par exemple le prix d’équilibre concurrentiel.

Si chaque firme respecte l’accord du cartel, les profits sont très élevés, disons 10 millions d’euros pour chacune des deux firmes. Mais si la firme 1 ne respecte pas l’accord du cartel alors que sa concurrente le respecte, une plus grande partie des consommateurs se tournera vers la firme 1 qui propose un prix plus faible. Dans cette situation, on suppose que le profit de la firme 1 sera de 13 millions d’euros et celui de la firme 2 de 3 millions d’euros. Enfin, si chaque firme viole l’accord du cartel, on retrouve la situation de duopole concurrentiel et on suppose que chaque firme fait un profit de 6 millions d’euros. Il est commode de représenter les profits des deux firmes dans les différents cas de figure par le tableau ci-dessous :

Les choix de la firme 1 sont en lignes et ses profits correspondent au premier chiffre entre parenthèses dans le tableau. Les choix de la firme 2 sont en colonne et ses profits correspondent au premier chiffre entre parenthèses dans le tableau. Dans un tel accord de cartel, si une firme respecte l’accord, l’autre firme à intérêt à ne pas le respecter puisque son profit passerait de 10 à 13 millions d’euros. De plus, si une firme ne respecte pas l’accord, alors sa concurrente a également intérêt à ne pas le respecter (profit de 6 contre un profit de 3 en cas de respect de l’accord). Autrement dit, en toute circonstance, il est dans l’intérêt de chaque firme de ne pas respecter l’accord. Le cartel semble donc instable. Malgré tout, remarquons que la situation dans laquelle les deux firmes respectent l’accord est préférée collectivement par les deux firmes mais ne résiste pas aux choix égoïstes et individuels de chaque firme.

Une des raisons qui expliquent la durabilité dans le temps des cartels est que la situation d’interaction stratégique est répétée de mois en mois, contrairement à l’exemple ci-dessus. Dans ce type de contexte dynamique, chaque firme va trouver dans son intérêt de respecter à long terme l’accord de cartel plutôt que d’encaisser un surplus de profit immédiat qu’elle réaliserait en violant l’accord, mais qui serait ensuite suivi de profits concurrentiels plus faibles que ceux obtenus en présence de l’accord de cartel. C’est de type de stratégie de réciprocité à long terme qui permet la stabilité des relations de confiance.

2.4. Barrière à l’entrée

La présence de barrières à l’entrée sur un marché favorise l’apparition de cartels. Une barrière à l’entrée est un obstacle naturel ou artificiel que doit surmonter une firme qui souhaite s’implanter sur un marché où elle n’est pas présente.

Les barrières à l’entrée naturelles prennent souvent la forme de coûts fixes importants qu’une firme entrante sur le marché devra supporter. Par exemple, un constructeur automobile ou aéronautique doit dépenser des sommes importantes en recherche développement avant de pouvoir démarrer véritablement son activité de commerce. Autre exemple, celui du marché français des télécoms : une firme doit d’abord disposer d’un réseau de télécommunication avant de pouvoir vendre des téléphones. Les barrières à l’entrée naturelles peuvent aussi résulter de la structure particulière du marché. L’exemple typique d’un tel marché est le cas du monopole naturel. Les marchés où existent des monopoles naturels sont également caractérisés par d’important coûts nécessaires au démarrage de l’activité, mais ensuite, la fourniture de clients supplémentaires peut se faire presque sans coût (coût marginal décroissant et faible). Les exemples de monopoles naturels sont la poste, la SNCF, l’électricité, le gaz. Enfin, une barrière naturelle peut également être de nature administrative (numerus closus sur les marchés publics). L’exemple typique est celui du marché français des jeux de hasards et des paris sportifs pour lesquels l’Etat ne tolère que 2 acteurs, la Française des jeux et le PMU. Cette absence de concurrence sur le marché a été pointée du doigt à plusieurs reprises par la commission européenne.

Les barrières à l’entrée artificielles sont le fruit de la stratégie des firmes déjà implantées sur le marché. Ces firmes peuvent faire des dépenses en publicité ou en marketing afin de maintenir l’intérêt des consommateurs envers leur produit. Les barrières à l’entrée artificielles prennent aussi la forme d’innovation technologique réalisées par les firmes en place afin de conserver une avance par rapport aux firmes souhaitant entrer sur le marché. Apple, à travers ses multiples innovations (de la souris à l’i-phone) illustre ce type de stratégie. Enfin, les barrières à l’entrée artificielles peuvent prendre la forme d’une guerre des prix qui consiste pour la firme en place à baisser le prix de son produit de sorte à diminuer le profit de la firme entrante. Par exemple, ce type de barrière à l’entrée artificielle est utilisé sur le marché du jeu vidéo lors de la sortie d’une nouvelle console de jeu.

Lorsqu’un cartel s’est formé sur un marché, les surprofits générés par l’activité du cartel peuvent inciter de nouvelles firmes à entrer sur le marché. La présence de barrières à l’entrée réduit ou empêche ce phénomène incitatif et bénéficié au cartel en place. En effet, si un nouvel entrant s’implante effectivement sur le marché, les profits du cartel vont diminuer. Deux cas de figure sont possibles. Soit l’entrant capturera une part de la clientèle s’il reste en dehors du cartel. Soit les prix et les quotas de production fixés par le cartel seront réduits s’il intègre le cartel. En l’absence de barrière à l’entrée, les mouvements successifs d’entrée sur le marché où opère le cartel ramèneront le marché dans une situation de concurrence (atomicité) sans surprofit.

2.5. Comportement de la demande

Un marché sur lequel la demande est stable dans le temps favorise l’émergence d’un cartel. Dans le cas contraire, lorsque la demande fluctue fortement, les membres d’un cartel ne peuvent pas savoir si les variations de la demande sont naturelles ou causées par le comportement déviant d’un ou plusieurs membres du cartel. Le contrôle du comportement des membres du cartel est donc plus difficile. Cette suspicion peut rendre instable l’accord de cartel. Les fluctuations de la demande que l’on envisage ici sont des fluctuations qui sont difficilement explicables. Ce n’est pas le cas des fluctuations saisonnières sur des marchés saisonniers comme par exemple le marché des sports d’hiver, pour lequel la demande fluctue en fonction de la période de l’année et du taux d’enneigement. Les marchés des professions libérales sont des exemples de marchés sur lesquels les variations de la demande sont difficiles à expliquer. En effet, rien ne permet de déterminer à l’avance ou d’expliquer à posteriori le nombre mensuel de clients d’un avocat, d’un médecin ou d’un notaire.

2.6. Risque de détection

Il est intuitif que la rentabilité d’un cartel dépend également de la capacité des autorités à détecter la présence du cartel et des amendes que risquent ses membres en cas de détection. Le niveau des sanctions doit tenir compte de cette probabilité. Précisons un peu notre pensée. Notons p ∈ [0, 1] la probabilité estimée par la firme que le cartel auquel elle appartient ou qu’elle envisage de rejoindre soit détecté. Supposons que S>0 soit la sanction moyenne en euros que risque une firme si elle participe à un cartel. La firme peut par exemple calculer ce montant à partir des décisions de justices passées. Par ailleurs, notons π_c le profit réalisé par la firme si elle participe au cartel et π le profit que la firme obtient si le marché est parfaitement concurrentiel. La firme aura intérêt à se joindre au cartel si et seulement si

π_c − π ≥ pS

c’est-à-dire si le surplus de profit π_c−π induit par la participation au cartel surpasse l’espérance mathématique pS d’une condamnation. Autrement dit, ce qu’une firme gagne à faire partie d’un cartel doit être plus élevé que la sanction qu’elle encoure en cas de détection du cartel multiplié par la probabilité qu’une telle mésaventure survienne. Ce type de raisonnement sera au programme des cours d’économie de l’incertain.

L’OCDE estime que la probabilité de détection d’un cartel est en moyenne de 30%. Aussi, si on se réfère à cette statistique, la sanction optimale doit être plus que 3 fois supérieure au surplus de profit dégagé par une participation au cartel. Afficher publiquement un tel niveau de sanction serait suffisamment dissuasif pour les firmes du marché tentées par la formation d’un cartel. Notons que dans les faits, l’amende infligée à un membre d’un cartel de la Lysine (un complément nutritionnel utilisé dans l’alimentation du bétail) à déjà été supérieure à son chiffre d’affaires annuel. Plus généralement, on a assisté ces dernières années à un renforcement des sanctions impulsé par l’administration américaine.

Un autre problème pour les autorités de la concurrence consiste à apporter la preuve de l’existence d’un cartel. Il s’agit de déterminer si un parallélisme des comportements de firmes concurrentes est simplement lié à une situation d’interdépendance stratégique ou s’il s’explique par une action concertée. La frontière entre la légalité et l’illégalité des comportements sur un marché est donc floue. Cette thématique sera abordée dans le cours de droit de la concurrence.

2.7. Procédure de clémence

Les autorités de la concurrence ont mis en place des procédures d’immunité et de clémence afin de fragiliser les accords de cartels. Comme nous l’avons déjà vu, l’immunité consiste à exonérer partiellement ou totalement la firme qui dénonce l’accord de cartel et qui fait la preuve de l’existence du cartel aux autorités. L’immunité incite les firmes à dénoncer l’accord de cartel. Au fur et à mesure que le temps passe, la détection du cartel devient de plus en plus probable. Après avoir profité des surprofits générés par le cartel depuis sa formation, un de ses membres peut estimer que la détection du cartel est proche. Dans cette situation, la firme aura intérêt à dénoncer le cartel et à bénéficier d’une immunité plutôt que d’attendre la détection prochaine du cartel et de payer l’amende au prix fort.

En parallèle, des procédures de clémence sont mises en place pour les autres membres du cartel s’ils coopèrent avec les autorités une fois le cartel détecté. Le but de ces procédures est de faciliter le démantèlement du cartel. Cependant, il est évident que le bénéfice d’une clémence doit être moins grand que celui d’une immunité afin de préserver l’incitation de la firme qui dénonce le cartel. Par ailleurs, il est important de veiller à ce que ce système ne conduise pas à un phénomène de sélection adverse, c’est-à-dire à un résultat inverse à celui que la mesure adoptée devait permettre d’atteindre. En effet, si les firmes du cartel anticipent une réduction des sanctions si elles coopèrent, alors elles peuvent se mettre d’accord préalablement à la détection du cartel pour collaborer avec les autorités en cas de détection, ce qui réduirait l’espérance mathématique de la condamnation et renforcerait la stabilité du cartel. Les phénomènes de sélection adverse seront abordés dans le cours de théorie des contrats.

Les possibilités de clémences existent aux Etats-Unis depuis 1978 et dans l’Union Européenne depuis 1996. Pour le cas Européen, la procédure de clémence a entraînée une diminution moyenne de 38% des sanctions à l’encontre des firmes qui ont collaborées avec les autorités. Cette procédure a été renforcée en 2002 en autorisant l’immunité totale pour la firme qui dénonce le cartel et en diminuant de 75% à 50% le taux de clémence pour les autres membres “coopératifs” du cartel.

Références

[1] Deschamps Marc, Marty Frédéric, « Détection et sanction des ententes anticoncurrentielles : L’éclairage de l’analyse économique du droit », Revue Economique et Sociale (2006), 4 :71- 81.

[2] Kirat Thierry, Marty Frédéric, Economie du Droit et de la Réglementation, Gualino, Mémento LMD, Paris, 2007.

[3] OCDE, Perspectives économiques de l’emploi, 2004.

[4] Posner Richard A., « Creating a Legal Framework for Development », World Bank Research Observer (1998), 13 :1-11.